Não há como se imputar à instituição financeira nas situações de falha, pelo cliente, do dever de guarda de seu cartão magnético e senha pessoal. O dever de guarda do cartão e da senha incumbe ao correntista. Assim tem caminhado a jurisprudência.
O Superior Tribunal de Justiça consolidou seu entendimento no sentido de que são aplicáveis as normas dispostas no Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras. Súmula 297/STJ.
A instituição bancária está submetida às disposições do Código de Defesa do Consumidor porque presta um serviço consumido pelo consumidor final (cliente) e seus direitos devem ser igualmente protegidos como de qualquer outro.
De fato, a relação jurídica mencionada no presente artigo enquadra-se como relação de consumo, nos termos do § 2º do artigo 3º do Código de defesa do Consumidor.
A responsabilidade da instituição financeira é de natureza objetiva, conforme dispõe o artigo 14 do CDC:
Art. 14 – O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§ 3º- O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
É certo que o dever de cautela deve ser observado pela prestadora do serviço, no caso, a instituição financeira, eis que inerente à própria natureza da atividade que exerce. Entretanto, o § 3º do artigo 14 do CDC não exime o consumidor final do mesmo dever quando o evento danoso decorrer de sua exclusiva e única culpa, ao fornecer seu cartão bancário e senha a terceiros, e não da falha na prestação de serviço da instituição bancária.
Em relação ao uso do serviço de conta corrente, bem como em relação à guarda do cartão magnético e do sigilo da senha pessoal, o Superior Tribunal de Justiça tem reiterado as seguintes posições:
a) INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA:
1. Trata-se de debate referente ao ônus de provar a autoria de saque em conta bancária, efetuado mediante cartão magnético, quando o correntista, apesar de deter a guarda do cartão, nega a autoria dos saques.
2. O art. 6º, VIII, do CDC, com vistas a garantir o pleno exercício do direito de defesa do consumidor, estabelece que a inversão do ônus da prova será deferida quando a alegação por ele apresentada seja verossímil ou quando for constatada a sua hipossuficiência. (REsp 1155770/PB, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2011, DJe 09/03/2012)
b) RESPONSABILIDADE DO CORRENTISTA POR NEGLIGÊNCIA NA GUARDA DO CARTÃO E SENHA:
No uso do serviço de conta corrente fornecido pelas instituições bancárias, é dever do correntista cuidar pessoalmente da guarda de seu cartão magnético e sigilo de sua senha pessoal no momento em que deles faz uso, sob pena de assumir os riscos de sua conduta negligente. (AgInt nos EDcl no REsp 1612178/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe 05/06/2017)
c) RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA:
Considerando a possibilidade de violação do sistema eletrônico e tratando-se de sistema próprio das instituições financeiras, a retirada de numerário da conta bancária do cliente, não reconhecida por esse, acarreta o reconhecimento da responsabilidade objetiva do fornecedor do serviço, somente passível de ser ilidida nas hipóteses do § 3º do art. 14 do CDC. (REsp 1155770/PB, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2011, DJe 09/03/2012)
A responsabilidade objetiva tem sido afastada pela jurisprudência quando as provas apresentadas nos autos demonstram que o evento danoso, alegado pelo cliente, não decorreu de falha na prestação de serviço pela instituição bancária, como no caso em que o cliente cede seu cartão e senha a terceiros, quando mantém a senha guardada juntamente com o próprio cartão e, ainda, quando comunica tardiamente o extravio do cartão que vem a ser utilizado por terceiros.
Essa interpretação se deve ao entendimento de que cabe ao correntista cuidar pessoalmente da guarda de seu cartão magnético e do sigilo de sua senha pessoal no momento em que deles faz uso. Ou seja, se a operação bancária obriga a utilização de senha, cabe ao consumidor a guarda e vigilância desta, que é pessoal e intransferível, não sendo plausível que seja guardada junto com o cartão de crédito.
Importante, ainda, registrar que as operações bancárias exigem a posse do cartão, a utilização de senha e de códigos, dados que apenas o próprio consumidor tem domínio. A simples alegação de não ter sido o autor das transações não pode afastar a responsabilidade do correntista pela obrigação contratada, sendo necessário avaliar a sua conduta e se tomou os cuidados indispensáveis para evitar o dano reclamado.
Quando evidenciadas falhas exclusivas do correntista, por ação ou omissão, ou ainda que se descuidou do dever de guarda de seus dados financeiros sigilosos, como as suas senhas pessoais, a jurisprudência tem negado o direito à indenização, impondo ao correntista a responsabilidade pelos riscos de sua conduta negligente.
É o que se denomina “DEVER DE GUARDA E VIGILÂNCIA”.
Autores: Fabiana Cristina Mencaroni Gil e Ênio Galan Déo
